¿LA INMEDIATEZ Y LA SUBSIDIARIEDAD, SE UTILIZAN PARA NEGAR DERECHOS SOCIALES EN COLOMBIA?

¿LA INMEDIATEZ Y LA SUBSIDIARIEDAD, SE UTILIZAN PARA NEGAR DERECHOS SOCIALES EN COLOMBIA?

Luis Alberto Torres Tarazona

Miembro de la Sociedad Colombiana de Derecho del Trabajo

y de la Seguridad Social 

Con la Constitución Política de 1991, en Colombia, se crean las acciones constitucionales como un instrumento para proteger derechos fundamentales, por amenaza o vulneración. De allí que, a 2023 se hayan instaurado más de 9 millones de acciones constitucionales de tutela (acción de amparo); no obstante, este artículo no pretende hablar de la acción en sí misma, pues reconocemos su importancia dentro del ordenamiento jurídico colombiano; sino, abordaremos los requisitos para acceder a la garantía constitucional y por tanto, la pregunta a resolver es ¿si la aplicación de los principios de inmediatez y de subsidiariedad, generan la negación de derechos sociales fundamentales en Colombia?

En muchos procesos judiciales, antes de analizar el derecho que le asiste a la persona humana, el juez constitucional revisa el cumplimiento de reglas y sub reglas frente a la procedibilidad de la acción de tutela, es así que, los jueces examinan los presupuestos, ejemplo es la sentencia T-311 de 2023:

      “Presupuesto de inmediatez. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de tutela debe             presentarse en un tiempo prudente posterior a la vulneración o concomitante con ella, a partir de las circunstancias específicas de cada caso.

    Presupuesto de subsidiariedad. Este requisito demanda que, antes de acudir a la acción de tutela, la persona haya agotado los mecanismos judiciales establecidos en el ordenamiento jurídico para la resolución de la controversia. Sin embargo, esta regla presenta dos excepciones: (i) cuando se pretende el amparo constitucional de forma transitoria, mientras la jurisdicción ordinaria resuelve el asunto, siempre y cuando se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; y (ii) cuando se acredite que la vía ordinaria para resolver el asunto no resulta idónea o eficaz para la protección de los derechos fundamentales conculcados”.

Por tanto, quien pretenda accionar en vía de tutela, deberá tener presente estos requisitos, obligatorios y perentorios,  presentándose la acción durante un plazo no mayor a 6 meses y, adicionalmente, revisar si existe otro medio de defensa judicial para plantear las pretensiones, ya que de lo contrario, se rechaza la acción por improcedente y, esto significa que, no hay estudio de fondo de las pretensiones por el juez constitucional.

Valdría la pena preguntarnos, cuántas acciones de tutela en temas de seguridad social en Colombia se rechazan por improcedentes, ya que, estos requisitos de procedibilidad agregan: primero, un plazo para instaurar dicha acción, como lo descrito en sentencias SU-2201 de 2014, SU-108 de 2018, T-198 de 2014, T-327 de 2015, en la medida en que, lo que se castiga es la tardanza injustificada e irrazonable.

Conforme a lo anterior, la jurisprudencia le impuso cargas a los usuarios de la justicia constitucional, desobligándose de una verdadera protección en seguridad social, pues limita la accesibilidad propia de las acciones constitucionales, pues olvidan que, garantizar derechos pensionales o de salud, es más relevante que la aplicación de un presupuesto de procedibilidad, sin importar, que sea de forma definitiva o como mecanismo transitorio. No pueden dejarse de lado, garantías (primarias y secundarias), como lo determinaba Ferrajoli, ya que pedir formalismos, lo que genera es una denegación de derechos sociales.

Juan Manuel Charry (2011), respecto del principio de inmediatez estableció que “Constituye una de las más profundas contradicciones e incoherencias conceptuales de la Corte Constitucional, y tal vez, la infracción manifiesta más protuberante al texto y finalidad de la Constitución por el órgano encargado de su guarda”, toda vez que, ataca el debido proceso, la imprescriptibilidad, la economía procesal, y la finalidad de la acción de tutela.

Una primer conclusión es que el presupuesto de la inmediatez, en temas de acción de tutela, se convirtió en un pretexto jurídico para no resolver de fondo las acciones constitucionales.

Frente al segundo, la subsidiariedad, lo que nos indica, es quién es el competente, en tanto que, el artículo 86 constitucional estableció que: “la acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”.

COLPENSIONES, al igual que las demás AFP colombianas, al responder las acciones de tutela, primero se pronuncian sobre estos requisitos de procedibilidad. La Corte Constitucional en sentencia T-036 de 2017, dispuso:  

    “La acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual, sólo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo cuando: (i) el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) existiendo otro mecanismo, carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; de otro lado, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario”.

Tanto en la Constitución Política, como en el Decreto 2591 de 1991, se determinan las causales de improcedencia de la acción de tutela, por su carácter subsidiario, esto es que, solo procede cuando no existe mecanismo judicial ordinario, ya que no puede sustituir competencias, o crear medios alternativos de administrar justicia; no obstante, la misma jurisprudencia constitucional establece, cuando se deja de aplicar, como por ejemplo: “que se compruebe que el mecanismo judicial ordinario diseñado por el Legislador no es idóneo ni eficaz para proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados y; la segunda, que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela” (C-132 de 2018 y SU-961 de 1999), esto es, “salvo que se utilice como mecanismo transitorio, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable”.

En nuestro criterio, la subsidiariedad, debe quedar olvidada y rezagada, para proteger efectivamente los derechos fundamentales, ya que como lo reitera la jurisprudencia, debe revisarse la idoneidad, la eficacia, el perjuicio irremediable, por estar presente un menoscabo inminente, urgente, grave e impostergable, conforme lo predica el Decreto 2591 de 1991.

Al pedirle a los usuarios de la justicia constitucional, la implementación de la inmediatez y de la subsidiariedad, en temas relacionados con los derechos de la seguridad social, se limitan las garantías constitucionales por exceso de rigorismo, que desconoce, como lo decía Charry, el debido proceso, la imprescriptibilidad, la economía procesal y la finalidad de la acción de tutela en temas sociales.

Conforme a lo anterior, la acción de tutela, en Colombia, quedó en segundo plano, porque primero debe superar obstáculos de forma, y luego, si supera dichos inconvenientes, se revisa el derecho que se pretende proteger o amparar; afirmamos, por tanto que, la acción de tutela se vuelve inocua, en muchos casos, cuando se trata de derechos sociales, en donde un principio como la primacía de la realidad, se diluye y, la acción constitucional deja de buscar la efectividad y la materialización del derecho.

Finalizando, la acción de tutela es un mecanismo procesal constitucional, cuyo objetivo es ser una garantía real y efectiva, que contribuye a: “garantizar la protección de los demás derechos fundamentales” (C-483 de 2008), convirtiéndose en una herramienta inmediata, sencilla, específica, eficaz, informal y oficiosa, en un instrumento donde la subsidiariedad y la inmediatez, son una incongruencia, cuando estamos frente a derechos fundamentales sociales.