LA JUSTICIA SOCIAL RECLAMA LA APLICACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL SUBORDINADA EN LA JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

LA JUSTICIA SOCIAL RECLAMA LA APLICACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL SUBORDINADA EN LA JURISPRUDENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA[1]

 

Sandro José Jácome Sánchez

Miembro de la Sociedad Colombiana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

 

El contrato administrativo de prestación de servicios, regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es una figura útil y necesaria para que la administración pública en general, pueda cumplir sus fines y objetivos primordiales, a través de la contratación de personas naturales o jurídicas para la prestación de servicios que deben desarrollarse con plena autonomía por parte del contratista, tratándose de actividades que la administración pública no puede desarrollar con su personal de planta, por insuficiencia de este o por tratarse de labores especializadas que no pueden realizar sus empleados y para situaciones de carácter temporal.

 

No obstante, cuando la figura jurídica en mención, se utiliza para encubrir verdaderas relaciones de trabajo subordinadas, no solo desnaturaliza su razón de ser, sino que también quebranta el orden legal y constitucional vigente.

 

A pesar de que esa mala práctica precariza las relaciones laborales, humillando y explotando al trabajador, se ha vuelto una situación común en buena parte de las entidades públicas en Colombia, destacándose en las entidades territoriales, Empresas Sociales del Estado, de colmo en entidades y órganos de control y en todos los niveles de la Administración.

 

La deficiente vigilancia y control por parte de nuestras autoridades y su indiferencia, frente a esta práctica irregular, hacen que el trabajador se encuentre desprotegido en sede administrativa, teniendo como único mecanismo efectivo para proteger sus derechos salariales y prestaciones, acudir a las instancias judiciales.

 

Nuestro ordenamiento jurídico proporciona a la justicia, importantes instrumentos para proteger al trabajador en la defensa de sus derechos frente a este flagelo ‘precarizador’ de la dignidad humana en el escenario de las relaciones laborales. Es así, como el artículo 53 de la Constitución Política, impone el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el cual protege al trabajador en el caso de las relaciones laborales subyacentes o encubiertas, ya sea en el sector público o en el sector privado.

 

Aunado al artículo 53 de la Constitución Política, en el escenario de las entidades públicas, desde vieja data, se han establecido normas que prohíben la realización de los contratos de prestación de servicios para realizar actividades misionales con carácter permanente, entre ellas, el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968 y el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978; de esta última norma, se deduce que el vínculo para desarrollar funciones, deberes y responsabilidades permanentes de una persona natural al servicio de la administración, es el empleo público y no el contrato administrativo de prestación de servicios.

 

Adicionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico se ha establecido como una falta gravísima de los servidores públicos, la celebración de contratos de prestación de servicios: “cuando el objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo y ausencia de la autonomía del contratista” (Numeral 29 del artículo 48 de Ley 734 de 2002, previsión que también recogió la Ley 1150 de 2007, artículo 2 numeral 4, literal H).

 

A su turno, en el ámbito del Derecho Internacional, la igualdad laboral fue consagrada en la Constitución de la OIT, la regla de: “a salario igual, trabajo igual”, la cual fue desarrollada por el artículo 2 del Convenio 111 de 1958[2], donde todo Estado miembro se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva la igualdad de oportunidades en materia laboral, con el propósito de eliminar cualquier tipo de discriminación en ese aspecto. Es de anotar que, el Convenio en mención, es norma vinculante en nuestro ordenamiento interno, en los términos de los artículos 53 y 93 de la Constitución Colombiana[3].

 

En línea con lo expuesto, la OIT en su agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, propugna el trabajo decente como objeto central. Concepto que se enmarca dentro del derecho al disfrute de todo trabajador de las mínimos beneficios salariales y prestacionales que garantizan los Estados en sus ordenamientos. Esta autoridad mundial del trabajo consciente de la expansión de las actividades fraudulentas en los Estados, tendientes a encubrir las relaciones laborales subordinadas, bajo el ropaje de otras formas contractuales, expidió la Recomendación 198, la cual invita a los Estados miembros a luchar contra esta forma de explotación[4].

 

En el mismo sentido, Colombia ratificó el “Protocolo de San Salvador” adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, donde sus artículos 6 y 7, obligan a los Estados parte, entre otras, a adoptar medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo y al goce de este en condiciones dignas, satisfactorias y justas.

 

Las garantías que hemos venido indicando, deben activarse cuando los trabajadores acuden a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar relaciones laborales donde se predica existió una relación laboral encubierta por el contrato administrativo de prestación de servicios o por cualquier otra forma contractual de las que precarizan la relación de trabajo subyacente, en procura que se restablezcan los derechos salariales conculcados.

 

En sede de esta jurisdicción, se ha tenido la línea jurisprudencial, de manera general, según la cual debe demostrarse la existencia material de los elementos integrantes del contrato de trabajo, que señala el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, para declarar que una relación encubierta por un contrato de prestación de servicios, realmente era una relación laboral subordinada. Estos elementos son:

 

1.     La prestación personalizada del servicio por parte de quien demanda el derecho.

2.     La continua dependencia y subordinación de quien prestó el servicio, respecto de la entidad que se reputa empleadora.

3.     La existencia de un salario, como contraprestación del servicio.

 

La realidad está indicando que, demostrar el elemento subordinación por parte de la persona que se reputa trabajador, es una carga probatoria imposible de darse en la mayoría de los casos, en forma adecuada, debido a la situación de indefensión en que este se encuentra frente a un contrincante tan fuerte como lo es el Estado. Aquí, no estamos ni siquiera en la típica relación desigual entre trabajador y empleador, sino que esta desigualdad se encuentra reforzada en la relación trabajador-empleador, donde, a su vez, este último es el Estado con el plus de toda su potestad de poder. No obstante, esta situación notoria de precario acceso a la prueba con la que cuenta el trabajador, donde debería hacerse posible considerar aplicación de la carga dinámica de la prueba y trasladarla al que puede probar, la jurisprudencia del Consejo de Estado de manera general, aplica de manera inflexible en estos casos, la regla que señala la carga de la prueba en cabeza del actor. 

 

Consideramos que, en estos casos debe tener cabida la aplicación de la presunción de la relación laboral subordinada que predica el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, donde solamente la carga probatoria a cargo del trabajador como actor, no podría extenderse más allá de demostrar la prestación personalizada del servicio y su beneficiario, mientras que, la carga de demostrar la inexistencia de la subordinación, estaría a cargo de la entidad que se reputa empleadora, dado que la presunción de subordinación aplica a favor del trabajador y le correspondería desvirtuarla a su contraparte, tratándose de una contienda justa.

 

Pudiera advertirse, entonces que, el Código Sustantivo del Trabajo no hace parte del régimen jurídico que regula las relaciones laborales entre el Estado y sus servidores públicos, para excusar su no aplicación dentro de la contienda judicial en sede de lo Contencioso Administrativo, pero la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha entendido que este Código contiene una serie de principios y conceptos propios que regulan todas las relaciones laborales, debido a la ausencia de un Estatuto del trabajo (Sentencia SU-025-CE-2021, entre otras).

 

Esta integración que realiza el Consejo de Estado, tomando los elementos del contrato de trabajo del Código Sustantivo del Trabajo, determina que, dichos elementos han estado presentes de manera real en las relaciones laborales entre personas naturales y las entidades públicas, cuando formalmente se han encubierto bajo las formas del contrato administrativo de prestación de servicios, le han dado la misma denominación que se ha acogido en la doctrina del derecho laboral como la teoría del contrato realidad.

 

Fundamentalmente, para demostrar la existencia del contrato realidad entre una entidad estatal y una persona que le ha prestado sus servicios personales, el Consejo de Estado en su jurisprudencia, ha exigido que debe quedar claramente demostrada la existencia de la subordinación como elemento característico de este tipo de relación que, debe ser protegida salarial y prestacionalmente, a diferencia de los demás vínculos laborales.

 

En la práctica, en la mayoría de los casos, se torna para el trabajador en casi un imposible, demostrar la existencia de la subordinación en los procesos contencioso administrativos, no solo porque históricamente ha sido notorio que es la parte débil de la relación y, en ese sentido, respecto de la entidad pública se encuentra en una notable diferencia en cuanto a herramientas de tipo jurídico y probatorias, sino porque también, las entidades que acostumbran a disfrazar la relación laboral subyacente, se han especializado en no dejar rastros de índole probatorio que pueda demostrar fácilmente este tipo de relaciones laborales encubiertas, donde generalmente se ocultan para evadir el pago de cargas económicas que se derivan de la relación laboral subordinada y así saltarse los requisitos legales para vincular servidores públicos, pues por regla general, esta vinculación laboral impone un concurso de méritos que procura alejar cualquier práctica clientelista.

 

Las dificultades probatorias que como parte débil de la relación tiene el trabajador para poder demostrar en la contienda jurídica la continuada dependencia y subordinación, hacen que las garantías antes referidas, no tengan ninguna efectividad y, sus derechos sean eventualmente conculcados. No obstante, en la jurisprudencia del Consejo de Estado, sigue haciendo línea la imposición de la carga probatoria al trabajador como actor, como si la contienda versara entre partes simétricas, desconociendo la enorme desventaja material que existe entre el Estado, visto como aparato gubernamental en todo su esplendor de poder, frente a la fragilidad del individuo que reclama derechos.

 

Naturalmente, el derecho laboral, dentro de su dogmática protectora, busca equiparar las cargas en la realidad, frente a ese notorio desequilibrio que se observa entre las partes en la relación laboral, se encuentra dotado de principios e instituciones que no son excluyentes y que deben asegurar un orden justo, tanto a trabajadores públicos como privados.

 

En el caso que nos ocupa, reitero la referencia a la presunción de la existencia de la relación laboral subordinada que se predica en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual traduce en la práctica que, a quien se reputa trabajador, solo le basta demostrar la existencia de la prestación personalizada del servicio y es la parte que se señala como empleador, la que debe desvirtuar esa presunción en las discusiones judiciales respecto de la existencia o inexistencia de trabajo autónomo o subordinado en el escenario de una relación laboral.

 

Esta regla general, claramente muestra que, en este tipo de contiendas, quien se reputa como trabajador no está obligado a demostrar la existencia de la subordinación (pues esta se presume) y será la parte que se reputa empleadora, a la que le corresponderá demostrar la inexistencia de subordinación, la cual será de fácil demostración para la entidad estatal, con todos los medios que tiene a su alcance si realmente lo que existió en la práctica, fue una relación de trabajo independiente o autónoma. 

 

La presunción de la existencia de la relación laboral subordinada, no solo se encuentra regulada en el Código Sustantivo del Trabajo, sino también en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que regula las relaciones laborales de los trabajadores oficiales. Al respecto, el artículo en cita dispone que: “el contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; correspondiendo a este último destruir la presunción”.

 

No obstante lo expuesto, se reitera que, en la jurisprudencia contencioso administrativa, cuando se resuelven problemas relacionados con la discusión de la existencia de la relación laboral subordinada que ha sido encubierta con la forma de un contrato administrativo de prestación de servicios o formas análogas que precarizan las condiciones del trabajador, se aplica la clásica regla probatoria diseñada para la lógica del derecho civil, según la cual, la carga de la prueba le corresponde al actor, siendo el actor en estos casos quien se reputa trabajador y quien a la luz de la sana crítica, tiene todas las dificultades probatorias antes referidas.

 

Frente a una situación como la actual, donde a quien se reputa trabajador, se le impone el deber de demostrar la existencia de la subordinación laboral y no a quien se reputa empleador, la demostración de la existencia de trabajo autónomo, dentro del escenario de la relación laboral ejecutada con la entidad pública, todas las garantías constitucionales de protección al trabajador no pueden efectivizarse y podría decirse que, los fallos que resuelven los problemas jurídicos del trabajo con esa lógica en la aplicación de las reglas probatorias de la carga de la prueba al actor, no se encuentran en consonancia con la justicia material y la tutela judicial efectiva.

 

Es claro que, quien demanda, tiene el deber de probar los hechos en que fundamenta sus pretensiones, pero dentro del marco de una lógica de un derecho para regular relaciones entre iguales, situación que no se presenta en una contienda de carácter laboral, donde quien se reputa trabajador se encuentra desde el punto de vista real, en situación de desigualdad frente a la entidad estatal que cuenta en su poder con todos los elementos de planeación y acceso documental y de otros medios para demostrar que la relación laboral desde su inicio y su ejecución, fue planificada como una relación autónoma y no subordinada. 

 

Conforme a lo expuesto, se considera necesario y mejor ajustado al enfoque filosófico y jurídico de nuestro modelo de Estado social de derecho, que en los procesos judiciales donde se discute la existencia de una relación laboral oculta bajo la formalidad del contrato administrativo de prestación de servicios o formas similares que persiguen el mismo fin de ocultamiento, debe aplicarse la presunción de la existencia de la relación laboral subordinada, transfiriendo a la entidad pública que se reputa empleadora (no contratante), la carga de la prueba para desvirtuar dicha presunción.

 

Consideramos que, existen razones jurídicas que se ajustan mas a nuestro modelo de Estado pro homine y por ende pro operario, para llegar a la conclusión que debe invertirse la carga de la prueba cuando se discute la existencia del contrato realidad en cabeza de la entidad pública que se reputa empleadora, conforme se sustenta a continuación:

 

1.     Si en la jurisdicción contencioso administrativa se han integrado las normas del Código Sustantivo del Trabajo en el régimen de los empleados públicos para resolver los problemas laborales, en especial el artículo 23 ibídem, junto con los principios fundamentales del artículo 53 Superior, no puede sustraerse de la presunción de la existencia del contrato de trabajo que se encuentra precedida de una prestación personalizada del servicio, contenida en el artículo 24 de la misma codificación, pues las dos normas legales en cita, se complementan.

 

Esta integración normativa de los elementos del contrato de trabajo, contenidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, para resolver los problemas del trabajo, entre las entidades públicas y las personas que se relacionan con estas, se encuentra recientemente reiterada en la Sentencia SU-025-CE-52-2021. En este sentido, no habría coherencia jurídica completa, si solamente se aplica la lógica formal del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, si esta no se encuentra acompañada de la lógica material del artículo 24 ejusdem, que es su complemento y aterriza los elementos del contrato de trabajo al esquema de justicia social propia del derecho laboral.

 

En la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, hoy se reconoce de manera pacífica, la presunción conferida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, consistente en que en toda relación de prestación personalizada de servicios se presume la existencia del contrato de trabajo, incluso en las relaciones donde la prestación de servicios se relaciona con profesiones conocidas como liberales, así se evidencia, entre otras, en las sentencias SL3126-2021, SL362-2018, CSJ SL4816-2015, CSJ SL6621-2017, CSJ SL13020- 2017, CSJ SL 41579, 23 oct. 2012 y CSJ SL981-2019.

 

Esta presunción también la ha dinamizado la jurisprudencia de la Corte, tratándose de los trabajadores oficiales con fundamento en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.

 

Ha señalado la Corte que: “debe destacarse que, para configurar la existencia de un contrato de trabajo no es indispensable la demostración plena de los tres elementos esenciales en el referido artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Pensarlo así, haría nugatoria la presunción legal del artículo 24 ibídem, conforme la cual basta la demostración efectiva de la prestación personal del servicio para que el contrato de trabajo se presuma, sin que se requiera prueba de la subordinación, pues una vez aquella opera, le corresponde a la contraparte desvirtuarla”.

 

2.     La tesis anterior se refuerza, teniendo en cuenta que nuestra Corte Constitucional, para resolver problemas de tutela donde se encuentran en juego derechos fundamentales de personas o grupos que históricamente han sido víctimas de actos discriminatorios o en los cuales quien alega vulneración de sus derechos se encuentra en posición de debilidad o subordinación, frente a la persona o autoridad de quien proviene la presunta violación, se ha dado un alcance distinto al deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba en favor de la parte menos fuerte de la relación. Esta tesis se ha denominado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional como “la presunción de discriminación” y se ha desarrollado, entre otras, en las Sentencias T-772/03, T-835/00, T-804/14, T-314/11, T-371/15, T-295/16, T-379/19 y recientemente en la T-031/21.

 

Obviamente, la clase trabajadora es uno de los grupos que históricamente han sido discriminados, se encuentran en posición de debilidad y temor reverencial frente al Estado contratante de servicios, por lo que en los casos que se plantea la vulneración de los derechos mínimos fundamentales al trabajo y a la igualdad, se ajustan a los parámetros que exige la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ser protegidos con la presunción de discriminación. 

 

De acuerdo a lo anterior, es claro que, cuando se plantea un problema de contrato realidad por existir una relación laboral subordinada subyacente o encubierta, en esencia, lo que se presenta es un problema de vulneración del derecho a la igualdad y prohibición de discriminación, pues lo que se plantea es que, quien prestó el servicio, lo hizo en condiciones de desigualdad, respecto de los trabajadores de la planta de personal que reciben protección salarial y prestacional por desarrollar labores similares.

 

Bajo este entendido, aquellos trabajadores que buscan reivindicar sus derechos laborales que se encuentran cercenados, producto del encubrimiento de la relación laboral subordinada, que es arropada con el contrato de prestación de servicios o cualquier forma que encubra la relación laboral subyacente, está siendo discriminado, por lo que es procedente aplicar la presunción de discriminación y así entonces invertir la carga de la prueba, respecto de la actividad procesal de demostrar la subordinación como elemento que caracteriza la relación laboral y que debe ser protegida salarial y prestacionalmente. 

 

En consonancia con todo lo expuesto, es importante advertir que, mientras no se resuelvan los problemas en los que se discute la existencia o inexistencia real de la relación laboral subordinada en la jurisdicción contencioso administrativa, adoptando los mismos parámetros dogmáticos y de manejo de la carga de la prueba que, se aplican para resolver las mismas situaciones de los demás trabajadores del país, los trabajadores que se encuentran con la problemática del encubrimiento de la relación laboral subyacente disfrazada del contrato administrativo de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, seguirán siendo huérfanos de justicia social para sus causas, por la ausencia de una tutela judicial efectiva. 

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[1] Publicado en el Boletín Bimestral, Universidad Libre, 2023.

[2] El Convenio 111 de 1958 fue aprobado en Colombia mediante la ley 22 de 1967.

[3] El Convenio 111 de 1958, hace parte en Colombia de lo que se conoce como el bloque de la Constitucionalidad (art. 93 C.P.) y bloque de la laboralidad  (art. 53 C.P.), teniendo en cuenta que este fue ratificado el 04 marzo 1969 y se encuentra en vigor. 

[4] La Corte Constitucional en la sentencia C – 603 de 2003, entre otras, ha señalado que, las recomendaciones pronunciadas por la OIT son directrices, guías o lineamientos que deben seguir los Estados partes en busca de las condiciones dignas en el ámbito laboral de sus países.